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談合約管理的兩個基本原則

一、項目決定合同,合同又反作用于項目

項目管理中必須以項目特定需求來決定合同的形式。比如,工程只是一個場地平整,造價只涉及土方平衡,合同卻要搞個復雜的“業主提供設計的FIDIC施工條件”,這是自己給自己找麻煩。象這樣的工程,沒有設計只要有比較詳細的勘探資料,給承包商幾個基準坐標,配一個簡版合同,承包商就可以完成的很好。

項目的這些內外的特定因素,決定了項目的基本特征,也就必然地決定了合同的形式。作為合同操作人員,只能去適應這種項目的單件性。

相反的方面,合同必須符合國家法律與相關規程的要求,必須接受政府部門的監控,項目開發自身也必定有一些自有規律必須去遵守。這樣合同就會反作用于項目。比較常見的有周邊環境噪聲環保等影響的限定,強制保險的限定,民工工資預提留等。

 

二、交易決定合同,合同也反作用于交易

有交易才會有合同。交易與合同的關系,嚴格說包含在“項目決定合同”的范疇。但它有特殊性。一個比較常見的例子:墊資施工。墊資嚴格說是雇主向承包商進行項目融資。國內合同解決這個墊資行為大多直接在施工合同內定義。由于施工合同本身沒有項目融資方面的功能,建筑法等相關工程類法律也無法規范融資性金融行為,這種墊資內容在工程合同中出現就顯得極為別扭。說不明白的墊資與說得明白的工程施工絞在一起,給合同管理帶來了極大的麻煩。

既然墊資行為是一種融資行為,那它應該受國家金融法規的約束。據我所知道,國家在這個形式的融資方式上并沒有限定。那這個問題的處理就簡單了:工程承包合同管工程承包合同簽訂,項目融資合同則按項目融資合同簽訂。在項目融資合同中規定相關的融資條件,比如第1期應付工程進度款,承包商愿以項目融資的方式,投入項目。相關融資資金在項目結構封頂時以XX比例逐步收回。等等。

經上述處理,墊資行為完全可以光明正大登堂入室,而不必再躲在工程合同的角落里,受那份憋屈了。顯然,是墊資這個交易行為決定了它應該以融資合同而不是以工程合同的形式出現。交易決定了合同。

項目的日常交易行為決定合同的情況也很普遍。采購一批燈具,與定制一個廣告燈箱,前者可以要訂金,后者為何就要收定金?前者為什么要使用采購合同,而后者卻要用施工合同的變體(制作+安裝)合同?為什么鋼材等建材進場一般不做進場驗收(監理的鋼材驗收是材料復試而不是進場驗收),而設備包括馬桶五金等進場要做進場驗收,并在進場驗收完畢后要支付一筆重要的合同款項?國內工程施工合同,為什么要留一個“施工期材料審核”的巨大合同活口,而甲乙雙方又一直樂此不疲?等等等等。這些問題的產生與解決,最后到進入合同的方式,都是交易行為決定合同行為的例證。

合同反作用于交易,最鮮明的例證就是各種保函。現在國家規定強制性民工工資預提留制,也是合同對交易行為的一種強制性反作用。

(郝林 上海剛泰置業有限公司成本管理部)


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